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华宇注册地址-大成律师事务所研究厄瓜多尔独立保函司法实践

恒达娱乐_恒达娱乐平台_工恒达注册地址_恒达娱乐平台网址2019-04-18银行保函 130 0A+A-

  1、厄瓜多尔基础交易中的独立和见索即付保函

  a)金融实体开立的银行保函。根据《基本货币金融法》的规定,金融实体有权开立保函、债券和信用证,但须遵守银行监管局发布的规定。

  厄瓜多尔银行和在厄瓜多尔合法设立且运营的外国银行分支机构开立的银行保函,被认为是厄瓜多尔最好的独立和见索即付保函。在这些保函中,银行承诺:一经保函受益人提出索赔要求,并声明保函申请人未履行因其与受益人间基于某项法律关系而产生的特定义务,银行即无条件且不可撤销地支付一定数额的资金。

  银行保函必须包括以下信息:i)保函金额,ii)申请人的名称,iii)开证行的名称,iv)受益人/公共部门实体或公司的名称,v)反担保函开立银行的名称(来自国外),vi)地点和日期,vii)参考编号,及viii)有效日期(从某日期到某日期)和到期日。

  下文列举了一种在厄瓜多尔使用的保函样式。

  “[开证行]特此授予[受益人/公共部门实体或公司]本无条件、不可撤销且可立即赔付的银行保函,金额为[加入确切金额],以担保{描述担保义务,例如[申请人名称]履行根据[受益人/公共部门实体或公司]与[申请人名称]于[某日期]签订的协议中所载的义务}。

  “一经收到[受益人/公共部门实体或公司]法定代表人正式签署的信函,通知我们[申请人名称]已经违反上述义务,[开证行]即将支付本保函项下全部金额。

  “本保函既不可转让也不可流通。

  “本保函有效期自[某日期]至[某日期],期满自动失效,即使本文件未退还给我们,[开证行]的所有责任也将终止。

  “本保函可在失效前应[公共部门实体名称]的要求续签。续保请求至少须在如上所述的到期日的三日前提交至[开证行名称]。”

  此外,银行保函通常表明它们独立于(申请人和受益人)双方之间的其他协议或业务关系。

  根据上述参考文本,银行保函的特征总结如下:不可撤销和无条件的义务,无需任何进一步的要求或文件,一经书面要求即可支付;一经提交由受益人法定代表人(首席执行官)签署的,通知银行申请人已经违反保函中具体规定义务的通告,保函即可赔付;及保函与受益人和申请人及开证行之间的任何其他义务、协议或法律关系无关。

  b)保险单。此外,根据《货币和金融法》关于保险活动的有关规定,在厄瓜多尔设立的保险公司可以签发担保忠实履行义务的保险单。尽管前述保险单必须包含不可撤销且无条件支付某一确定金额的义务,但通常它们还包含一些带有其他要求或附加程序的附件,这些附件可能会影响保险单的立即赔付。保险单的范围广泛且包含若干条款,其措辞通常使得索赔要求和付款必须在满足特定条件的前提下进行。

  c)根据公共采购法律框架规定提供的各种担保。《国家公共采购系统基本法》规定了金融实体为担保与厄瓜多尔国营和公共部门实体在基础设施项目的履行、服务提供或货物销售方面签订合同的承包商履行义务而提供的各种担保。根据合同约定,厄瓜多尔国营和公共部门实体可能要求或接受下列担保类型之一:

  i)由在该国设立的银行或金融实体授予的无条件、不可撤销和立即赔付的银行保函;

  ii)由在厄瓜多尔设立的保险公司签发的保险单保证金(西班牙语fianza);

  iii)不动产上的第一抵押权(同一不动产作数个抵押,第一抵押有优先受偿之权),但担保金额不能超过该抵押财产经市政当局评估价格的60%;

  iv)共和国、市政当局和其他国家实体发行的债券保证金,国家财政部的证明,有抵押或质押支持的债券(抵押债券或质押债券),国税局授予的信用票据,或者由厄瓜多尔中央银行认可的信托证券;及,

  v)由在该国设立的金融机构签发的定期存款证明,以缔约实体指示的担保方式背书,存款证明的有效期需长于履行合同的预计期限。

  d)银行、金融机构和保险公司开立的保函条款和条件中的规则。上述法律还规定,银行或金融实体授予的保函以及上述第i)和ii)部分所述的保险单不得包含任何建立赔付前置程序的条款或条件。仅受益人的书面请求就已足够。除受益人书面请求外,任何建立额外要求或程序的条款均应视为不存在。银行、金融机构或保险公司如果不遵守规定,将会被管理者取消国家公共采购系统中的资格,且在履行本应承担的义务之前,将不能再为公共采购开立保函。

  e)公共采购的主要保函类型。在公共采购中,承包人需要银行、金融机构或保险公司提供的下述保函。

  i)合同的履约保函:为确保忠实履行与公共部门实体签订的合同,中标的投标人必须按照《国家公共采购系统组织法》第74条的规定提交相当于合同价格5%的保函。

  ii)预付款保函。在预付定金的情况下,投标人必须按照上述法律第75条的规定,提前提供全额预付款保函。

  2申请人是否可能阻止开证行支付保函?

  厄瓜多尔法律中并未规定法院或当局可以依申请人要求采取措施或发布命令,暂停或阻止支付有效且合法签发的银行保函。银行一经要求即有义务支付保函。

  在银行保函或保险单开立之前和当时,建议受益人和申请人:a)选择一流的银行(如果可能的话,选择不低于AAA银行);b)审查保函的措辞,找出任何可能创造支付条件的条款或条件;c)确认日期和银行的印章及签名是否正确并在合适位置。这些措施可以防止受益人和交易中涉及的其他各方未来可能遭遇的问题。值得注意的是,银行保函通常被视为更安全和“无条件”的一种担保类型。

  如果受益人提交银行保函申请付款,在书面通知中进行申请人未履行义务的虚假陈述,开证行和保函申请人可以对非法收到保函付款的受益人提起民事和刑事诉讼(如下文第3节所释)。

  3.在厄瓜多尔,在何种情况下(例如欺诈、不公平和无法挽回的损害),法院将会判处或裁定开证行无需向受益人支付索赔金额?

  以下是《刑法典》规定的罪行:

  “第186条 欺诈 为了使自己或第三方获取金钱利益,使用虚假事实或陈述不实事实或隐瞒真实事实以误导他人以便从事不利于他的或其他第三方的财产的,将被处以五至七年的监禁。”

   只要能在法庭上证明被告(即受益人或开证行)开立保函或收到保函付款的行为非法且从这些非法行为中获利,具体是哪种行为非法需根据具体情况而定,法院将裁定否认保函执行。

  因此,鉴于上述情况,以欺诈手段非法获得保函的个人或实体不仅应对保函申请人和银行承担经济上的债务责任,还应承担行政和刑事责任。

  此外,《刑法典》规定:“第327条 伪造签名 在私人文书上改变或伪造他人签名的,处一至三年监禁。“在公共文书上改变或伪造他人的签名,处三至五年监禁。”

  如上所述,重要的是要验证签字官员是否有权签署和签发银行保函,且其签署的姓名和签字是否清晰。

  “第328条 伪造和使用虚假文件 任何伪造、破坏、掺假或修改用于依法为正确记录法律相关行为的公共或私人文件、印章或国家机关印章的效力或含义的,处五至七年监禁。

  “当文件为私人文件的情况下,处三至五年监禁。”使用这些虚假文件将视不同情况按规定予以处罚。

  根据我们对上述规则的审查,在欺诈或伪造的情况下,厄瓜多尔法院很可能会作出裁决,命令开证行不向受益人支付其索赔金额。但是,法院的裁决将取决于具体案件的事实情况。向银行监管部门申请行政行为介入也很重要。

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