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工程保函的潜在风险不少,教你怎么规避

恒达娱乐_恒达娱乐平台_工恒达注册地址_恒达娱乐平台网址2019-04-11投标保函 184 0A+A-

  保函作为有效保证收益人合法权益的重要手段,现已成为各国工程项目中普遍采用的担保形式。然而,在项目运作过程中,业主利用保函条款滥用索兑权的情况也时有发生,所以这次通过实际案例对大家提供有效规避保函风险的具体对策。

  1、案情简介

  2013年,作为分包商的甲公司承建了D国乙公司的监狱项目。以乙公司为受益人,甲公司开立了预付款保函和履约保函。为索款方便,保函通过中国银行转开至D国的当地银行。2013年年底,D国劳工部针对非法入境人员,由收容制度更替为遣返制度,因此原定的监狱数量剧减,从而导致该项目被终止。

  截止到项目终止,甲公司共收到乙公司约720万美元的工程预付款。但是,乙公司对甲公司的已完成实施项目认可产值约为280万美元。所以在工程合同被迫终止时,乙公司要求甲公司立即返还剩余款额,约为440万美元。

  否则,乙公司将采取没收预付款保函索兑的行为。并且乙公司还要求,甲公司需签订书面协议来放弃索赔,包括之前履行其他合同约100万美元的部分索赔,并将此作为退还预付款保函和履约保函的条件。

  然而甲公司认为,项目部工作进度缓慢是由于预付款支付滯后而造成,并且在项目终止的时候,乙公司仍然未结清预付款的全部款额。

  另外,乙公司对甲公司的280万美元认可产值,也只是实际完成项目中的一部分,甲公司已完成却未得到认可的还有约210万美元产值。基于以上情况,甲公司提出延期预付款保函,甲乙双方可以先通过协商来解决合同索赔的争议。

  然而,乙公司并不接受甲公司的提议,且明确表示,假如甲公司坚持要求额外产值索赔,那么甲公司在退回多余的预付款后,双方可按照签订的合同各自进行索赔。

  同时,如果甲公司规定在三天的谈判期限内没有将剩余440万美元的预付款退还给乙公司,乙公司将向银行提出保函索兑。由于乙公司同时持有预付款保函和履约保函,且只给出三天谈判时间,并且甲公司考虑到,可能对于本公司的金融声誉产生不良影响。最终,甲乙双方达成协议,甲公司现行退还剩余预付款,然后双方再解决合同争议问题。

   2、案例分析

  上述案例就是我国承包商在海外承保工程项目过程中,因保函管理中存在的风险而导致纠纷发生的情况。具体而言,我国企业在国际工程保函管理中的风险主要包括以下几个方面:

  (一)不可抗力潜在风险

  国际工程项目保函管理中的不可抗力,是指不可由担保方与反担保方控制而造成受规则约束的营业活动中断的一切外在原因,既包括由火灾、地震与洪水等自然原因引起的保函风险,也包括由暴乱、战争、政府法制不健全、政治事件、政权更迭和强烈排外行为等引起的无法继续履约风险。

  而不可抗力条款在法律上属于免责条款,在我国企业承包国际工程项目中,部分国家为保护本国经济与产业的发展,会进行一定的政策干预,从而造成国际工程无法按计划进行,引发保函业务中断的不可抗力风险,本案例中提到的D国制度变更,就是企业海外工程项目保函管理中,不可抗力风险的体现。

  在我国甲公司承建D国监狱项目开展了近1年时,D国劳工部对非法入境人员的制度进行了变更,即由收容变为遣返,造成甲公司原定在当地承建的监狱数量大幅缩减,进而导致了该项目被迫终止,而由D国政策变更引发的巨大不可抗力风险,只能由承包商甲公司承担。

  (二)不合理的索赔风险

   见索即付保函下,担保银行对受益人承担着绝对无条件的不可撤销见索即付责任。受益人只要向担保银行提出索款要求,担保银行需立即付款,不可以基础交易合同存在纠纷等原因拒绝付款。

  而《见索即付保函统一规则》,并未对不当索赔和欺诈行为作出明确的法律认定,由此国际工程实务操作中时常会发生受益人滥用付款请求权,对保函的不当索赔与索兑情况。

  例如,本案例中的D国监狱工程项目由于政府政策变动的不可抗力因素而被迫停建,随后受益人乙公司根据保函的付款请求权,要求甲公司马上返还工程建设的剩余预付款,该要求并不合理。并且,乙公司对已建成和实施项目的280万美元产值认可额,以及要求退还的440万美元剩余预付款,仅由乙方进行了单方面的估值,与甲公司的认可值存在一定差距。

  此外,乙公司还要求甲公司签订放弃索赔的书面协议,并将之前履行其他合同约100万美元的部分索赔,作为退还预付款保函和履约保函的条件。这种要求即是受益人利用保函威胁,向申请人施压的“合法欺诈”手段,加剧了甲公司的不合理索赔风险。

  (三)合同条款争议风险

  近年来,随着国际工程项目市场竞争的日渐加剧,承包商的利润空间日渐缩窄。为了承接更多国际工程项目,部分承包商便仅对承建合同进行粗略浏览,或盲目签订项目合同,忽视合同中对于细节处理的条款内容。

  例如,在签订保函合同时,不考虑赔付时间要求,造成在后来的项目实施过程中,承包商与受益人之间时常出现合同条款争议与纠纷风险,进而导致承包商丧失纠纷的协商与解决机会;或者不考虑合同中对自身违约行为的相关细节规定,导致合同签订后带来了一系列违约行为风险。

  本案例中,在商签D国的监狱工程项目承包合同时,甲公司便因事先未对保函合同内容进行细致核查、审阅,而导致在项目被迫停止后,不得不承担与乙公司关于合同条款的争议与纠纷风险,其中包括对已完成监狱建设项目的产值认定存在争议纠纷,以及对监狱工程项目剩余预付款退还时间的争议产生的纠纷。

  (四)保函申请人权益风险

  本案例中包括的履约与预付款保函均为间接独立保函,其中甲公司为保函的申请人,乙公司为受益人,甲、乙公司通过签订承包合同形成了基础合同关系,且中国银行作为反担保指示行向D国担保银行提供反担保。

  乙公司在项目停止后向当地银行提出的预付款索兑,符合保函的索赔要求,因此D国银行应直接向乙公司付款,而由于中国银行向当地银行开具了反担保保函,所以,中国银行需对D国银行进行相应赔付,且此赔付金需根据与甲公司签订的反补偿协议,由甲公司进行补偿。

  这种保函结构复杂、涉及合同数量众多的国际工程项目,为保函申请人带来了一定权益风险。

  另外,由于保函和合同项下的权益分属于不同法律体系和解决机制,所以发生纠纷后,甲公司虽然有权争取合同项下的合理索赔,但合同索赔与保函争端的对冲,以及乙公司手握着两个保函,致使甲方不得不先退还剩余预付款,再进行自身权益的维护。

  3、几点启示

  (一)调查与审核当事人资信状况

  由于实施开立保函是源于申请人与担保人的委托关系,所以进行保函赔付的实质,其实是担保人与受益人的独立担保关系,所以三方当事人的资信状况,成为保函开立前期风险的决定因素之一。

 基于基础合同关系,除了申请人与受益人应严格审查双方彼此的资质,把控基础合同中的条款,结合当地国情和国家政策,谨慎审查项目的可行性、利润与风险外,同时担保人应对申请人与受益人资质进行审核,主要评估申请人的公司是否具有合法对外经营权,并且具备偿还能力和良好资信度;担保人进行对受益人的资质审查时,则应关注受益人所在国的國家政策与时事态势。

  根据实际情况,担保人及时提供补充情况说明与承诺函,明确因国家政局产生的风险和损失,由申请人或受益人承担。

  (二)明确当事人基础合同权责

  在本案中,甲乙公司双方都以自身利益为出发点来解决争端,其核心问题是混淆了基础合同索赔与保函索赔,导致双方一开始产生了冲突。虽然保函关系是在基础合同上而建立,但是在解决基础交易关系与保函关系中的争端时,却分别采用不同的法律体系和解决机制。

  因此对开设国际工程项目的企业提议,申请人在开立保函前应先与受益人,明确基础合同关系中的权责,了解项目运作过程中的潜在风险,将风险落实为详尽的具体合同价款,通过完善和规范基础合同条款来尽可能规避风险。

  同时,申请人在保函保函条款中,尽量不采用见索即付字样,并且预留受益人索兑和银行付款的时间间隔,为自己留有充足的谈判时间,而不是如案例中所示,甲公司迫于乙公司索兑的压力,最终选择退让来解决争议。

  (三)与本国银行保持及时的沟通

  国际工程项目中,通常会由申请人当地银行作为反担保,即转开保函给受益人的所在地银行。申请人在开立保函后,应与本国银行保持及时的沟通,了解国外转开行与工程所在国的信息与情况。

  在选择国外转开行时,优先考虑与本国银行有过合作且信用评级较高的银行,一定程度上削减银行的风险。由于银行所掌握的国外市场和金融环境资讯较为全面,通过银行的信息渠道,申请人能够及时了解工程所在国的政治经济动态,及时预估判断合同与保函风险,采取相应防御措施。

  此外当申请人遭遇恶意索赔,与本国银行沟通后能够以正当理由拒付,为申请人和受益人进一步协商调解争取期限。

  (四)建立国际工程风险保障制度

  跨国承包通常具有投入大、工期长、回报晚的特点,而且工程项目容易受到外部因素的影响,常见的外部因素包括自然灾害、战争、经济危机以及政策制度改革等。

  而当承包商由于外部原因产生巨大损失时,往往只能自行承担,基于这种情况,国家应建立风险保障制度,为企业的国际工程提供保障与赔偿,促进国际工程的发展。

  同时,政府还应给予本国国际工程承包商税收减免和财政拨款的支持,以提高我国企业的抗风险能力;国家政策性保险机构更要增加开设相应的保险服务,为我国国际工程承包企业提供境外业务的风险保障,或者通过与承包商签署的承保合同,获取我国承包商的代位求偿权,在发生风险后可与外方交涉,利用双边投资保护协定,为企业一定的获取经济损失赔偿。

  (五)履行基础合同义务且留存证据

  在本案中所涉及到的履约保函,其风险主要是由于承包人的违约而形成,所以工程承包人应认真履行合同义务,熟记合同的规定时限,按时履行合约,并且保留相关履约证据,避免发生违约行为。

  承包人采用书面形式,与工程的发包人、监理工程沟通,针对全部的书面文件,坚决履行签字确认程序。其中签字人,即发包人代表或项目监理工程师,必须为合同所指定和承认的,并且签写时间必须为当时时间,不得篡改和编撰。由于保函开立多为独立保函,主要保障业主的权益,所以承包人要严格按照合约规定来执行,在此过程中,保留好履约证据和保函文件,以便保障自身的合法权益。

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